如何判斷雙方是否存在勞動關系？上海勞動工傷律師告訴您

　　2014年9月15日，徐向上海市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求某公司支付2013年2月20日至2013年12月31日、2014年6月4日至2014年7月9日的工資差額16313元，以及上述期間的護理費7800元，某人力資源公司承擔連帶賠償責任。上海勞動工傷律師為您解答一下有關的情況。

　　2014年11月11日，該協會作出裁定，甲公司應向徐支付2013年2月20日至2013年9月22日期間、2014年6月4日至2014年6月30日期間的工資差額12291、83元。某人力資源公司對此承擔連帶責任，拒絕支持徐的其他請求。

　　某公司和某人力資源公司均不服上述仲裁裁決，向上海市第二中級人民法院申請撤銷上述裁決。市二中院審理后認為，職工因發生工傷事故或者患職業病需要暫停工作并接受工傷醫療的，在帶薪停職期間，原工資福利待遇不變，但工資標準應當向勞動者提供正常勞動應得的工資，加班工資是否屬于該范疇值得商榷。

　　據此，二中院于2015年1月15日裁定撤銷上海市勞動人事爭議仲裁委員會于2014年11月11日作出的xxx裁決。后徐某在法定期限內向一審法院提起訴訟，要求甲公司支付徐某2013年2月20日至2013年9月22日期間、2014年6月4日至2014年6月30日期間各項費用12291元。某人力資源公司承擔連帶賠償責任。

　　筆者贊同上述第二種意見。根據《關于建立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號2005年5月25日）的規定和司法實踐經驗，判斷雙方是否存在勞動關系，一般審查以下要求：

　　一是用人單位和勞動者符合法律法規規定的主體資格；

　　二是用人單位與勞動者之間存在勞動合同或者事實勞動關系；

　　三是用人單位與勞動者形成勞動法律關系，履行勞動權利和義務，即用人單位依法制定的勞動規章制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有償勞動，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分；

　　第四，用人單位與勞動者之間的法律關系受勞動法律法規調整。根據上述要素的分析，在 "長期兩不看 "勞動爭議案件中，判斷雙方勞動關系是否成立的關鍵是考察雙方是否履行了勞動權利和義務。

　　本案當中，徐根榮與供電局近15年互不履行社會權利義務，徐根榮未提供一個勞動，供電局亦未支付進行相應的工資福利待遇，雙方發展之間可以基本的勞動合同關系管理基礎教育已經不復存在多年。

　　如果我們還是認定雙方國家之間是否存在一些勞動時間關系，則不利于維護工作正常和諧穩定的勞動法律關系，不利于我國企業能夠正常地生產公司經營，對于正常合法勞動關系中的其他勞動者也是一種不公平的。因此，在此情形下，應當認定雙方之間的勞動關系研究已經解除，勞動者相應的訴訟請求不應得到支持。

　　徐某部向外省市派駐上海員工。2012年12月10日，徐某與一家勞動公司簽訂勞動合同，合同期限為2012年12月10日至2015年12月10日。同日，雙方簽署了單獨的派遣協議，規定許將根據工作需要，從2012年12月10日至2015年12月10日在一家公司工作，月薪1450元，由一家公司支付。2013年2月20日，許在工作中受傷。

　　2013年4月30日，上海市某區人力資源和社會保障局認定徐的事故是工傷。2014年9月5日，上海市某區工作能力鑒定委員會將徐某列為九級工作殘疾。由于這次工傷，2013年2月20日至2013年9月22日和2014年6月4日至2014年7月9日，徐在一家公司的許可下請了病假。

　　徐某認為其每天進行固定上班12小時，所以我們加班工資是固定的，應該以12個小時全部的收入水平作為其正常工作工資。

　　上海勞動工傷律師認為，即使工傷停工留薪期內只發放徐某最低基本工資，根據相關規定也不應該低于社會統籌發展地區企業職工人員平均主義工資的60％。因此，即使沒有按照中國上海二中院的裁定，某公司和某人力資源公司也應該按本地區職工平均提高工資的60％補足徐某工資。