五里橋律師談無證房屋是否認(rèn)定為違法建筑且不補(bǔ)償

　　由于歷史、風(fēng)俗習(xí)慣等原因，不辦理房產(chǎn)證或超面積建房在我國是一種普遍的現(xiàn)象，一旦房屋遭遇拆遷，無證房屋在面臨拆遷時(shí)是否獲得補(bǔ)償，無證建筑是否就是違章建筑，無證房能否獲得補(bǔ)償是被拆遷人最關(guān)心的問題。政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對(duì)認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，不予補(bǔ)償。由該法律規(guī)定可知，無證房是否能夠獲得補(bǔ)償必須要經(jīng)過相關(guān)部門的認(rèn)定：認(rèn)定為合法建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；認(rèn)定為違法建筑的，不給予補(bǔ)償。
 

　　一、什么是違法建筑？

　　違法建筑是指違反法律、法規(guī)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的建筑，或者是采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)而新建、擴(kuò)建或改建的建筑。違法建筑一般包括以下幾種情形：沒有申請(qǐng)或者申請(qǐng)未獲得批準(zhǔn)，沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證而建成的建筑；雖然取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但未按照批準(zhǔn)的范圍、使用性質(zhì)建成的建筑；擅自將臨時(shí)建筑建設(shè)為永久性的建筑。
 

　　二、違法建筑如何認(rèn)定？

　　拆遷過程中，拆遷人多依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等規(guī)定，直接認(rèn)定無房產(chǎn)證的房屋是違法建筑，這種做法是錯(cuò)誤的。違法建筑的認(rèn)定主體、認(rèn)定程序必須符合法律規(guī)定。浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為：未經(jīng)產(chǎn)權(quán)登記的房屋并非均屬違法建筑，也并非所有違法建筑都須拆除。征收范圍內(nèi)的房屋情況復(fù)雜，尤其是城中村或舊城區(qū)，存在大量因歷史原因未依法辦理產(chǎn)權(quán)登記或依法未辦理審批許可手續(xù)的建筑，對(duì)征收范圍內(nèi)的此類建筑，政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。
 

　　三、無證房屋并非違章建筑

　　現(xiàn)在的房產(chǎn)市場中，有很多沒有證的房屋，無證房屋拆遷的時(shí)候如果不給予安置補(bǔ)償肯定是不妥當(dāng)，但是法律對(duì)房屋拆遷補(bǔ)償?shù)膶?shí)施對(duì)象是房屋權(quán)利人。到底無證房屋在拆遷補(bǔ)償方面法律是如何規(guī)定的？房屋拆遷補(bǔ)償多少以及補(bǔ)償方式是怎么規(guī)定的？
 

　　1、無證房屋權(quán)利歸屬

　　首先要明晰的就是無證房屋的權(quán)利性質(zhì)。如果房屋已經(jīng)辦理權(quán)證，那么房屋所有人就由不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)。如果是沒有辦理權(quán)證的房屋，房主沒有無權(quán)。因?yàn)闊o證房屋沒有進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記，物權(quán)未設(shè)立，只有等到權(quán)證辦理完畢之后權(quán)利人才能取得完整的權(quán)利。盡管我國法律并無明確規(guī)定期待權(quán)的相關(guān)權(quán)能，但就法理而言權(quán)利人對(duì)無證房屋的期待權(quán)應(yīng)當(dāng)具有可轉(zhuǎn)讓性、可繼承性。

　　2、無證房屋現(xiàn)狀

　　無證房屋面臨拆遷的現(xiàn)象并不少，而房屋的權(quán)證何時(shí)能辦妥遙遙無期，如在權(quán)證尚未辦畢時(shí)，該房屋又面臨拆遷時(shí)，就容易滋生糾紛。隨著經(jīng)濟(jì)房價(jià)的飛漲，房屋拆遷時(shí)，拆遷部門所支付的補(bǔ)償金往往高于房屋的交易價(jià)格。因此，無證房產(chǎn)只能享受有限的保護(hù)，產(chǎn)權(quán)人應(yīng)該及時(shí)辦理房產(chǎn)證明。

　　將無證建筑認(rèn)定為違章建筑是拆遷方慣用的伎倆，通過認(rèn)定為違章建筑進(jìn)行強(qiáng)拆一方面減少拆遷補(bǔ)償，另一方面也壓縮了時(shí)間成本，嚴(yán)重地?fù)p害了被拆遷人的利益。無證并非違章，應(yīng)具體情況具體分析，現(xiàn)實(shí)中，即使屬于違章建筑，也應(yīng)根據(jù)行政法中的“比例原則”即《行政處罰法》中的“過罰相當(dāng)”原則給予合理補(bǔ)償。至于如何補(bǔ)償，可以考慮建造的時(shí)間、當(dāng)時(shí)的立法狀況、當(dāng)時(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)是否存在不作為等因素綜合制定無證房屋的征收補(bǔ)償方案。農(nóng)村居民建造住宅，只要經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審核，并經(jīng)縣級(jí)政府批準(zhǔn)后，就算沒有宅基地證，建房證也不能認(rèn)定為違章建筑。

　　無證房屋就算被認(rèn)定為違章建筑也需要補(bǔ)償。經(jīng)相關(guān)部門調(diào)查認(rèn)定為違法建筑的違法部分不予補(bǔ)償。對(duì)于合法部分，應(yīng)當(dāng)給予等價(jià)的補(bǔ)償。本該屬于我們的土地和建筑材料我們?nèi)杂袑で笱a(bǔ)償?shù)臋?quán)利。
 

　　3、無證房可以獲得全額補(bǔ)償?shù)那闆r

　　歷史存留的房屋。法律上有法不溯及以往原則，這是我國法律制度基本原則之一，也可擴(kuò)充至行政時(shí)效原則。一些建筑形成于70年代，或是更早至五六十年代，在當(dāng)時(shí)很少的手續(xù)就可建成，如果用現(xiàn)在法律要求分析可以歸為違章建筑，這顯然不行，所以，必須結(jié)合建筑物形成時(shí)法律規(guī)定確定合法與非法。

　　農(nóng)村的房屋和城市中的農(nóng)建房。最開始農(nóng)村建房管理較松，對(duì)產(chǎn)權(quán)這方面也沒有管理到位，因此農(nóng)村有很多無證房。無證房屋不等于違章建筑，只要是依法建造的房屋，即使沒有產(chǎn)權(quán)證明，在拆遷的時(shí)候依舊可以拿到全額補(bǔ)償。
 

　　4、無證房產(chǎn)拆遷補(bǔ)償考慮因素

　　可以考慮建造的時(shí)間、當(dāng)時(shí)的立法狀況、當(dāng)時(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)是否存在不作為等因素綜合制定無證房屋的征收補(bǔ)償方案。

　　①嚴(yán)重違反城鄉(xiāng)規(guī)劃及土地管理法或明知已經(jīng)發(fā)布征收公告或者即將被征收而惡意搶建的房屋可以不予補(bǔ)償。但無論被征收人的房屋是否屬于違建，對(duì)被征收人的土地使用權(quán)都應(yīng)給予公平、合理的補(bǔ)償。

　　②房屋建造的時(shí)候是合法的，但沒有合法產(chǎn)權(quán)證明，是由于不可歸咎于其自身的歷史遺留問題造成的，且如果被拆遷人在上述房屋內(nèi)已長期生活居住，應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶戏ㄑa(bǔ)償安置。
 

　　四、無證房屋拆遷補(bǔ)償  房屋拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)及補(bǔ)償方式

　　無證房屋拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

　　每個(gè)地方的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，政府部門會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)氐牟疬w管理辦法進(jìn)行估算、賠償。您可以查看拆遷公告的具體規(guī)定，也可向當(dāng)?shù)赝恋夭块T咨詢。如果有異議，可以申請(qǐng)行政裁決。

　　房屋拆遷補(bǔ)償一般包括兩類：

　　①房屋補(bǔ)償費(fèi)(房屋重置費(fèi)），用于補(bǔ)償被拆遷房屋所有權(quán)人的損失，以被拆遷房屋的結(jié)構(gòu)和折舊程度劃檔，按平方米單價(jià)計(jì)算；

　　②周轉(zhuǎn)補(bǔ)償費(fèi)，用于補(bǔ)償被拆遷房屋住戶臨時(shí)居住房或自找臨時(shí)住處的不便，以臨時(shí)居住條件劃檔，按被拆遷房屋住戶的人口每月予以補(bǔ)貼。

　　房屋拆遷補(bǔ)償方式分為兩種：

　　①補(bǔ)償方式可以實(shí)行貨幣補(bǔ)償，也可以實(shí)行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換，或者實(shí)行貨幣補(bǔ)償與房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換相結(jié)合的形式。

　　②補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被征收房屋的區(qū)位、用途、建筑結(jié)構(gòu)、新舊程度、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評(píng)估價(jià)格確定。

　　綜上，無證房并不是違法建筑的代名詞，對(duì)無證房一概不給予補(bǔ)償是拆遷人無視被拆人合法權(quán)益的做法。無證房屋的所有人一定要對(duì)自己的房屋及權(quán)利有清楚的認(rèn)識(shí)，在拆遷過程中關(guān)注拆遷人的主體資格、拆遷程序等是否有違法之處，以做到有備無患。如果有自己無法判斷的問題一定要及時(shí)咨詢專業(yè)人士，積極維護(hù)自己的合法權(quán)益。
 

　　最高法判例：

　　? 裁判要點(diǎn)

　　在房屋征收過程中，對(duì)因歷史原因形成的沒有建設(shè)審批手續(xù)和產(chǎn)權(quán)證照的房屋，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在征收之前依法予以甄別，作出處理，不能簡單將無證房屋一律認(rèn)定為違法建筑，不予征收補(bǔ)償；違法拆除因歷史形成的無證房屋造成損失的，也不能簡單以無證房屋即為違法建筑為由，不予行政賠償。在行政機(jī)關(guān)沒有充分證據(jù)證明被拆除的無證房屋屬于違法建筑的情況下，應(yīng)當(dāng)將該房屋視為合法建筑，依法予以行政賠償。行政賠償?shù)捻?xiàng)目、數(shù)額不得少于被征收人通過合法征收補(bǔ)償程序獲得的行政補(bǔ)償項(xiàng)目、數(shù)額。
 

　　? 裁判文書

　　中華人民共和國最高人民法院

　　行 政 裁 定 書

　　（2018）最高法行申5424號(hào)

　　再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）劉某硬。

　　委托代理人楊念平、李群杰。

　　被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）上海黃浦區(qū)上海市黃浦區(qū)人民政府。

　　法定代表人黃英梅。

　　委托代理人黃運(yùn)迎。

　　委托代理人譚振裕。

　　再審申請(qǐng)人劉某硬因訴被申請(qǐng)人上海黃浦區(qū)上海市黃浦區(qū)人民政府（以下簡稱黃浦區(qū)政府）強(qiáng)制拆除房屋及行政賠償一案，不服上海黃浦區(qū)高級(jí)人民法院于2018年1月30日作出的（2017）滬行終1379號(hào)行政判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹河?018年7月17日立案受理，依法組成合議庭進(jìn)行審查。案件現(xiàn)已審查終結(jié)。
 

　　1994年11月3日，上海市土地管理局向黃埔區(qū)公所頒發(fā)上海市地證字第9×3號(hào)《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》，載明土地用途為村辦企業(yè)、住宅、拆遷安置。1995年，上海市建設(shè)委員會(huì)給黃埔區(qū)公所頒發(fā)貴地規(guī)管字9×1號(hào)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，土地用途為企業(yè)用地及宅基地。1996年4月1日，上海市黃埔區(qū)民委員會(huì)同意劃撥一塊長10米、寬4.4米、面積44平方米的集體宅基地給易耀昌建房。1997年7月8日，上海市人民政府（以下簡稱上海市政府）向易耀昌頒發(fā)貴國用（1997）字第××號(hào)國有土地使用證。2000年1月10日，上海市土地管理局給易耀昌換發(fā)新證，該證注明土地類型為國有劃撥土地，土地使用人為易耀昌，土地用途為住宅，土地等級(jí)為一等三級(jí)，使用權(quán)面積44平方米。2006年4月16日，易耀昌、梁萍與賴艷芳簽訂《宅基地轉(zhuǎn)讓契約書》，約定將涉案土地轉(zhuǎn)讓給賴艷芳。2006年5月2日，賴艷芳與劉某硬簽訂《宅基地轉(zhuǎn)讓契約書》，將涉案土地轉(zhuǎn)讓給劉某硬。兩次轉(zhuǎn)讓行為均未辦理土地使用權(quán)變更登記，易耀昌、賴艷芳均表示，不主張?jiān)摰貕K及地上房屋的權(quán)益。
 

　　2013年11月10日，上海市政府作出貴政通（2013）23號(hào)《關(guān)于征收高鐵站前廣場建設(shè)項(xiàng)目范圍內(nèi)房屋的決定》并附《上海市高鐵站前廣場建設(shè)項(xiàng)目國有土地上房屋征收補(bǔ)償安置方案》（以下簡稱補(bǔ)償安置方案），主要內(nèi)容：上海市中心城區(qū)房屋建設(shè)市場指導(dǎo)價(jià)格，磚混結(jié)構(gòu)一等價(jià)格為2200元每平方米，二等為2050元每平方米；上海市中心城區(qū)級(jí)別基準(zhǔn)地價(jià)，住宅類三級(jí)均價(jià)為1179元每平方米，上限為1449元每平方米，下限為984元每平方米。2014年2月28日，上海市政府印發(fā)貴政發(fā)（2014）5號(hào)《上海市人民政府關(guān)于印發(fā)上海市中心城區(qū)房屋征收與補(bǔ)償暫行辦法的通知》（以下簡稱5號(hào)通知）。5號(hào)通知第七條規(guī)定，對(duì)因歷史原因造成手續(xù)不全的房屋，本著尊重歷史、照顧現(xiàn)實(shí)的原則，只辦理有國有（集體）土地使用證和屬于本村組（社區(qū)）集體經(jīng)濟(jì)組織一戶一宅的房屋征收，四層（含）以下建筑面積或四層以上的建筑總建筑面積200平方米（含）以內(nèi)的部分，在房屋征收期限內(nèi)簽訂協(xié)議書的，根據(jù)房屋建成的年限，按《上海市中心城區(qū)房屋市場指導(dǎo)價(jià)格》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一定比例給予補(bǔ)助；不簽訂協(xié)議書的，按違法建筑依法拆除。該文件附件2為上海市中心城區(qū)級(jí)別基準(zhǔn)地價(jià)表，附件5為附屬設(shè)施遷移補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，附件6為房屋特殊裝修補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。征收房屋過程中，劉某硬不同意房屋征收補(bǔ)償安置方案，未與征收部門簽訂房屋征收補(bǔ)償協(xié)議。2015年12月起，上海市住房與城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)委員會(huì)（以下簡稱上海市住建委）對(duì)項(xiàng)目范圍內(nèi)未簽訂房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的房屋進(jìn)行評(píng)估。2016年11月1日，山東貴恒信房地產(chǎn)土地評(píng)估經(jīng)紀(jì)有限公司（以下簡稱貴恒信公司）對(duì)劉某硬的房屋作出《房屋征收補(bǔ)償分戶估價(jià)預(yù)評(píng)結(jié)果報(bào)告》，主要內(nèi)容：估價(jià)對(duì)象的建筑面積為磚混結(jié)構(gòu)284.24平方米，鐵棚面積58.52平方米，房屋用途為住宅，總層數(shù)六層。房屋建筑評(píng)估總價(jià)=284.24×2180+58.52×191=630820元，房屋土地評(píng)估總價(jià)=土地面積×土地單價(jià)=49.72×1449=72044元。房屋總價(jià)格：630820元+72044元=702864元。2016年11月16日，上海市高鐵廣場項(xiàng)目建設(shè)指揮部作出《上海市城區(qū)房屋征收調(diào)查表》并附《補(bǔ)償匯總表》，主要內(nèi)容：劉某硬被征收的住宅、土地及鐵棚評(píng)估價(jià)702864元，附屬設(shè)施遷移3810元，房屋特殊裝修80632.5元，搬遷費(fèi)2842.4元，臨時(shí)安置費(fèi)17054.4元，補(bǔ)償金額共計(jì)807203元。上述項(xiàng)目、價(jià)格與5號(hào)通知規(guī)定的補(bǔ)償項(xiàng)目價(jià)格一致。2017年2月21日，黃浦區(qū)政府將劉某硬房屋強(qiáng)制拆除。實(shí)施強(qiáng)制拆除前，黃浦區(qū)政府對(duì)其屋內(nèi)物品及房屋設(shè)施情況進(jìn)行錄像，并制作建筑物財(cái)物登記表。根據(jù)錄像反映，在黃浦區(qū)政府對(duì)劉某硬房屋進(jìn)行強(qiáng)制拆除前，劉某硬對(duì)室內(nèi)物品已進(jìn)行過清理和撤離，房內(nèi)僅剩下抽油煙機(jī)、床等少量日常生活用品。2017年3月3日，劉某硬提起本案行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)港北市政府強(qiáng)制拆除其房屋的行為違法，恢復(fù)房屋原狀，無法恢復(fù)房屋原狀的，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行市場價(jià)格，賠償房屋價(jià)值損失3282240元及屋內(nèi)物品損失50萬元，包括電視機(jī)、微波爐、名貴藥材、煙酒、名表、金銀首飾等財(cái)物。
 

　　上海黃浦區(qū)五里橋律師府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對(duì)認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，不予補(bǔ)償。

　　上海市中級(jí)人民法院（2017）滬08行初44號(hào)行政判決認(rèn)為，劉某硬的建房用地為轉(zhuǎn)讓所得，雖未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，但轉(zhuǎn)讓人并無異議，劉某硬具有本案原告主體資格。黃浦區(qū)政府提供的、用以證明上海市住建委認(rèn)定劉某硬的房屋屬違法建設(shè)并委托黃浦區(qū)政府強(qiáng)制拆除等證據(jù)，所指向的房屋面積和編號(hào)，均與劉某硬房屋不一致，與本案不存在關(guān)聯(lián)性。黃浦區(qū)政府對(duì)劉某硬房屋實(shí)施強(qiáng)制拆除，未作出違法建筑認(rèn)定和限期拆除的決定，未經(jīng)書面催告履行，亦未作出強(qiáng)制執(zhí)行決定，強(qiáng)制執(zhí)行程序違法。劉某硬的房屋納入上海市高鐵站前廣場建設(shè)項(xiàng)目征收范圍，對(duì)于該房屋的價(jià)格，已由房屋征收部門依法組織委托評(píng)估，劉某硬知悉評(píng)估內(nèi)容但并未申請(qǐng)復(fù)核，且評(píng)估價(jià)格的依據(jù)為補(bǔ)償安置方案中公布的上海市中心城區(qū)房屋建設(shè)市場指導(dǎo)價(jià)格，評(píng)估結(jié)論客觀合理，足以填補(bǔ)其同時(shí)期的實(shí)際損失。黃浦區(qū)政府在強(qiáng)拆前未對(duì)房內(nèi)物品盡到清理保存義務(wù)，違法強(qiáng)拆擴(kuò)大劉某硬損失，依法應(yīng)予賠償。結(jié)合黃浦區(qū)政府提供的錄像，對(duì)劉某硬屋內(nèi)物品損失，應(yīng)酌情予以賠償，酌定賠償10000元。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第（一）項(xiàng)、第七十六條、《中華人民共和國國家賠償法》第四條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，判決確認(rèn)黃浦區(qū)政府強(qiáng)制拆除房屋行為違法，黃浦區(qū)政府賠償劉某硬712864元。劉某硬不服，提起上訴。
 

　　上海黃浦區(qū)高級(jí)人民法院（2017）滬行終1379號(hào)行政判決認(rèn)為，貴恒信公司出具的評(píng)估報(bào)告，經(jīng)上海市住建委公示后，劉某硬未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)復(fù)核，該評(píng)估報(bào)告合法有效，可作為征收補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。涉案房屋屬于因歷史原因未經(jīng)審批建設(shè)、手續(xù)不全的私人建筑，與手續(xù)齊全的合法建筑不同。但是，黃浦區(qū)政府沒有依照《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十四條的規(guī)定，對(duì)該房屋是否屬于違法建筑進(jìn)行調(diào)查認(rèn)定和處理，強(qiáng)拆行為違法，應(yīng)當(dāng)依法賠償。黃浦區(qū)政府應(yīng)參照5號(hào)通知規(guī)定的房屋征收補(bǔ)償項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)，及劉某硬戶補(bǔ)償匯總表所列補(bǔ)償項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行賠償，即在一審判決賠償房屋、土地、鐵棚及屋內(nèi)物品損失費(fèi)712864元的基礎(chǔ)上，增加賠償附屬設(shè)施遷移費(fèi)3810元，房屋特殊裝修費(fèi)80632.5元，搬遷費(fèi)2842.4元，臨時(shí)安置費(fèi)17054.4元，共計(jì)賠償817203元。對(duì)于屋內(nèi)物品損失，除自行制作的清單外，并無相關(guān)購物發(fā)票、實(shí)物照片、視聽資料等證據(jù)佐證，該項(xiàng)請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，判決維持一審判決第一項(xiàng)，確認(rèn)強(qiáng)制拆除房屋行為違法；變更判決第二項(xiàng)，賠償劉某硬損失共計(jì)817203元。
 

　　劉某硬申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：1.黃浦區(qū)政府選擇評(píng)估機(jī)構(gòu)時(shí)，未告知?jiǎng)⒛秤矃⑴c。評(píng)估機(jī)構(gòu)未入戶調(diào)查、實(shí)地查勘，整體評(píng)估報(bào)告和分戶評(píng)估報(bào)告沒有兩名以上注冊(cè)地產(chǎn)評(píng)估師簽字，評(píng)估報(bào)告也未按照法定方式送達(dá)劉某硬，該評(píng)估報(bào)告認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，評(píng)估報(bào)告不合法。應(yīng)當(dāng)以當(dāng)前房地產(chǎn)市場價(jià)格，認(rèn)定劉某硬的房屋損失。2.黃浦區(qū)政府違法強(qiáng)制拆除行為，導(dǎo)致劉某硬無法對(duì)屋內(nèi)物品損失舉證，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。請(qǐng)求撤銷二審判決第二項(xiàng)，將其發(fā)回重審或者依法改判。
 

　　黃浦區(qū)政府答辯稱：1.本案評(píng)估機(jī)構(gòu)經(jīng)由法定程序選擇，評(píng)估結(jié)果依照評(píng)估程序和規(guī)范作出，體現(xiàn)的是市場評(píng)估價(jià)格，可以作為劉某硬的房屋賠償標(biāo)準(zhǔn)。劉某硬主張按每平方米6500元的價(jià)格賠償，缺乏事實(shí)依據(jù)。2.劉某硬對(duì)于屋內(nèi)物品損失價(jià)值未能盡到初步舉證責(zé)任，依法不應(yīng)支持。請(qǐng)求維持一、二審判決，駁回劉某硬的再審申請(qǐng)。

　　本院經(jīng)審查認(rèn)為，《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第三十四至三十七條、第四十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出行政決定后，當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。當(dāng)事人收到催告書后有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。經(jīng)催告當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定，予以強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十四條亦規(guī)定，市、縣級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對(duì)建設(shè)活動(dòng)的監(jiān)督管理，對(duì)違反城鄉(xiāng)規(guī)劃進(jìn)行建設(shè)的，依法予以處理。市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。本案中，黃浦區(qū)政府沒有提供有效證據(jù)證明，實(shí)施強(qiáng)制拆除前，對(duì)劉某硬未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記的房屋進(jìn)行調(diào)查，作出違法建筑認(rèn)定并限期拆除的決定，未經(jīng)書面催告履行程序，亦未聽取劉某硬的陳述、申辯，未作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定，強(qiáng)制拆除行為嚴(yán)重違反法律規(guī)定。一、二審判決確認(rèn)黃浦區(qū)政府強(qiáng)制拆除劉某硬房屋行為違法，并無不當(dāng)。
 

　　上海黃浦區(qū)五里橋律師《中華人民共和國國家賠償法》第二條、第四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)的違法行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益，造成損失的，受害人有依法獲得行政賠償?shù)臋?quán)利。也就是說，只有合法權(quán)益受到違法行政行為的侵犯，造成損失，才屬于行政賠償?shù)姆秶贿`法行政行為未造成當(dāng)事人合法權(quán)益損害的，不予行政賠償。在房屋征收過程中，對(duì)因歷史原因形成的沒有建設(shè)審批手續(xù)和產(chǎn)權(quán)證照的房屋，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在征收之前依法予以甄別，作出處理，不能簡單將無證房屋一律認(rèn)定為違法建筑，不予征收補(bǔ)償；違法拆除因歷史形成的無證房屋造成損失的，也不能簡單以無證房屋即為違法建筑為由，不予行政賠償。在行政機(jī)關(guān)沒有充分證據(jù)證明被拆除的無證房屋屬于違法建筑的情況下，應(yīng)當(dāng)將該房屋視為合法建筑，依法予以行政賠償。行政賠償?shù)捻?xiàng)目、數(shù)額不得少于被征收人通過合法征收補(bǔ)償程序獲得的行政補(bǔ)償項(xiàng)目、數(shù)額。本案中，1996年易耀昌獲得涉案土地準(zhǔn)許其建房，幾經(jīng)轉(zhuǎn)手后，劉某硬通過合法交易，獲得涉案土地權(quán)益。黃浦區(qū)政府至今沒有提供充分證據(jù)證明，劉某硬通過合法交易獲得的土地上的房屋屬于違法建筑。鑒于此，二審判決將劉某硬的土地、房屋視為合法建筑，按照市場評(píng)估價(jià)格和征收補(bǔ)償方案確定的補(bǔ)償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，依法判決黃浦區(qū)政府賠償劉某硬房屋、裝修費(fèi)、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)等共計(jì)817203元，符合本案事實(shí)及法律規(guī)定，本院予以支持。劉某硬主張，本案評(píng)估機(jī)構(gòu)選定及評(píng)估程序不合法，評(píng)估報(bào)告認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)前房地產(chǎn)市場價(jià)格予以評(píng)估賠償。但是，行政賠償?shù)哪康脑谟趶浹a(bǔ)損失。本案評(píng)估報(bào)告僅僅是認(rèn)定房屋損失的證據(jù)，劉某硬未在法定期限內(nèi)對(duì)該評(píng)估報(bào)告提出異議，且未提供證據(jù)證明評(píng)估結(jié)果存在實(shí)質(zhì)性錯(cuò)誤，也未提供證據(jù)證明，評(píng)估時(shí)點(diǎn)的市場價(jià)格與判決時(shí)的市場價(jià)格發(fā)生重大且明顯的變化，按照評(píng)估報(bào)告賠償其房屋損失不足以彌補(bǔ)其損失，僅以評(píng)估機(jī)構(gòu)選定程序違法、評(píng)估程序違法等理由否定評(píng)估報(bào)告的證據(jù)證明效力，理由不能成立。劉某硬還主張，黃浦區(qū)政府違法強(qiáng)制拆除行為，導(dǎo)致劉某硬無法對(duì)屋內(nèi)物品損失舉證，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果。其該項(xiàng)主張的實(shí)質(zhì)，是對(duì)生效判決認(rèn)定的屋內(nèi)物品損失數(shù)額有異議。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定，因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，確實(shí)應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，在被告也不能提供證據(jù)對(duì)損失數(shù)額予以證明的情況下，并非必須按照原告提出的賠償項(xiàng)目和數(shù)額，判決被告承擔(dān)行政賠償責(zé)任。確定行政賠償數(shù)額，必須要有基本的事實(shí)依據(jù)。在雙方對(duì)損失情況均不能舉證證明的情況下，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十四條規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，酌定損失數(shù)額。本案中，根據(jù)查明事實(shí)，強(qiáng)制拆除前劉某硬對(duì)室內(nèi)物品已進(jìn)行過清理和搬離，房內(nèi)僅剩下抽油煙機(jī)、床等少量日常生活用品，結(jié)合劉某硬提出的賠償請(qǐng)求，法官酌定10000元損失,具有事實(shí)依據(jù)。劉某硬的該項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛桑嗖荒艹闪ⅰ?/span>

　　上海黃浦區(qū)五里橋律師《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十四條第二款規(guī)定，市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對(duì)認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對(duì)認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，不予補(bǔ)償。所謂“依法對(duì)征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理”，是指按照土地管理法及其實(shí)施條例以及城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律、法規(guī)規(guī)定，依法判斷、準(zhǔn)確認(rèn)定征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑是否屬于違法建筑。本案中，上海市政府發(fā)布的5號(hào)通知第七條規(guī)定，對(duì)因歷史原因造成手續(xù)不全的房屋，“在房屋征收期限內(nèi)簽訂協(xié)議書的，根據(jù)房屋建成的年限，按《上海市中心城區(qū)房屋市場指導(dǎo)價(jià)格》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一定比例給予補(bǔ)助；不簽訂協(xié)議書的，按違法建筑依法拆除。”上述內(nèi)容與依法認(rèn)定違法建筑的理念和標(biāo)準(zhǔn)相悖，違反法律、法規(guī)規(guī)定，本院予以指正。鑒于本案生效判決并未按照上述規(guī)定處理，判決結(jié)果符合法律規(guī)定，本案不予再審。綜上，劉某硬的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第二款的規(guī)定，裁定如下：駁回劉某硬的再審申請(qǐng)。   上海黃埔區(qū)征地拆遷咨詢律師事務(wù)所