趙某堅(jiān)，上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道衛(wèi)健委副主任。2013年，趙某堅(jiān)經(jīng)其朋友趙某介紹認(rèn)識(shí)上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道黃浦區(qū)某醫(yī)院（私營(yíng)）院長(zhǎng)張某，后張某聯(lián)系趙某堅(jiān)，讓其幫忙介紹病人，每月支付報(bào)酬2500元。趙某堅(jiān)聯(lián)系了黃浦區(qū)計(jì)生辦主任王某（趙某堅(jiān)妹夫）、計(jì)生辦退休干部李某（趙某堅(jiān)黨校同學(xué)）、平素關(guān)系較好的個(gè)體醫(yī)生等6人，告訴他們有個(gè)“掙錢”的機(jī)會(huì)，將他們發(fā)展為“中間人”。這6人各自幫忙聯(lián)系親戚朋友或者病人到黃浦區(qū)某醫(yī)院免費(fèi)體檢和就診治療。黃浦區(qū)某醫(yī)院派業(yè)務(wù)員陳某聯(lián)系上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道業(yè)務(wù)，與趙某堅(jiān)發(fā)展的6名“中間人”共同負(fù)責(zé)接送上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道病人到黃浦區(qū)某醫(yī)院體檢就診，并向“中間人”支付相關(guān)報(bào)酬。2013年至2017年期間，趙某堅(jiān)通過(guò)上述方式為黃浦區(qū)某醫(yī)院介紹病人，共計(jì)收取報(bào)酬7萬(wàn)余元。
本案中，趙某堅(jiān)的行為定性存在爭(zhēng)議。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：趙某堅(jiān)幫助黃浦區(qū)某醫(yī)院發(fā)展業(yè)務(wù)的過(guò)程中，利用其作為上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道衛(wèi)健委領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)便利，為他人謀取利益，收受他人財(cái)物，涉嫌受賄犯罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：趙某堅(jiān)幫助黃浦區(qū)某醫(yī)院發(fā)展業(yè)務(wù)的過(guò)程中，并未利用其職務(wù)便利，而是利用其工作上的便利條件，憑借熟人關(guān)系介紹業(yè)務(wù)，其不符合受賄罪利用職務(wù)之便的構(gòu)成要件，其行為應(yīng)定性為違規(guī)從事有償中介活動(dòng)，違反了廉潔紀(jì)律。
上海黃浦區(qū)刑辯律師贊同第二種觀點(diǎn)。趙某堅(jiān)幫助黃浦區(qū)某醫(yī)院發(fā)展業(yè)務(wù)的過(guò)程中，雖然其具有上海市黃浦區(qū)瑞金二路某街道衛(wèi)健委領(lǐng)導(dǎo)的身份，但從其發(fā)展的6名“中間人”來(lái)看，王某為其親戚，李某為其黨校同學(xué)，其余的個(gè)體醫(yī)生也是其平素關(guān)系較好的朋友，其中，雖然王某為衛(wèi)健系統(tǒng)現(xiàn)職干部，李某為衛(wèi)健系統(tǒng)退休干部，但趙某堅(jiān)在發(fā)展他們?yōu)?ldquo;中間人”時(shí)，主觀上并無(wú)利用自己職務(wù)上的便利的故意，只是提供一個(gè)“大家有錢一起掙”的機(jī)會(huì)，且客觀上也未利用職權(quán)或因職權(quán)地位而形成的便利條件，只是利用了他們之間的私人關(guān)系。從這6名“中間人”答應(yīng)此事的情況來(lái)看，并非出于對(duì)趙某堅(jiān)職權(quán)的考慮，而是覺得這個(gè)機(jī)會(huì)不錯(cuò)，能“掙點(diǎn)錢”，是出于對(duì)彼此之間私交的信任和利益的誘惑。整個(gè)過(guò)程，并未發(fā)生公權(quán)力與金錢的交易，故趙某堅(jiān)的行為不構(gòu)成受賄罪。
正確把握受賄犯罪“利用職務(wù)便利”要從其內(nèi)涵及外延上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性理解，主要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定。
一、正確理解受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”
受賄罪的本質(zhì)特征是權(quán)與錢的不法交易，侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性及不可收買性，對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的理解，應(yīng)結(jié)合受賄罪的這一本質(zhì)特征。2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬于自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益。”由此可見，利用職務(wù)上的便利主要表現(xiàn)為2種形式：一是直接利用職權(quán)，即利用本人職務(wù)范圍內(nèi)直接處理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力；二是利用職務(wù)上存在隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。對(duì)于第一種情況，是典型的受賄行為，理論和實(shí)踐中不存在爭(zhēng)議。對(duì)第二種情況，上海黃浦區(qū)刑辯律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)從以下4個(gè)“是否”進(jìn)行審查判斷：
一是行為人是否利用自己主管、分管的下屬國(guó)家工作人員的職權(quán)。
二是行為人是否利用不屬于自己主管、分管的下級(jí)部門國(guó)家工作人員的職權(quán)，即利用與自己沒有直接分管、隸屬關(guān)系但客觀上存在制約關(guān)系的下級(jí)部門國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為。
三是行為人是否利用自己居于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的地位而形成的對(duì)下級(jí)部門國(guó)家工作人員的制約力。上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的普通工作人員對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的國(guó)家工作人員一般存在制約關(guān)系，特別是同一業(yè)務(wù)系統(tǒng)的。
四是行為人是否利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對(duì)被監(jiān)管對(duì)象（非國(guó)家工作人員）的制約力。這種制約應(yīng)作嚴(yán)格限制，所謀利事項(xiàng)必須是國(guó)家工作人員職權(quán)的直接延伸即可實(shí)現(xiàn)的，在其職權(quán)范圍內(nèi)國(guó)家工作人員對(duì)非國(guó)家工作人員具有直接約束力，可以令非國(guó)家工作人員實(shí)現(xiàn)該謀利事項(xiàng)。
需要注意的是，我國(guó)現(xiàn)行刑法中，受賄犯罪“利用職務(wù)便利”比貪污犯罪“利用職務(wù)便利”內(nèi)涵寬泛，在受賄犯罪中，凡是一切可以用來(lái)?yè)Q取他人財(cái)物的職務(wù)都可以被利用，而貪污罪中能利用的“職務(wù)便利”往往限于行為人正在主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利。
二、“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作便利”的區(qū)分
所謂的利用工作便利，指利用從事某種工作的時(shí)機(jī)、對(duì)工作環(huán)境的熟悉、在工作過(guò)程中建立的人際關(guān)系、在工作單位偶然獲得的某種信息等。與受賄罪職務(wù)上的便利不同，工作便利本質(zhì)上與本人職務(wù)無(wú)關(guān)，既沒有利用職權(quán)，也沒有利用職務(wù)或地位形成的制約力，只不過(guò)這種便利或人與人之間的關(guān)系是在工作中建立的。若把利用工作便利也作為受賄罪的構(gòu)成要件，把職務(wù)便利與工作便利混為一談，就從根本上背離了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，混淆了罪與非罪的界限，勢(shì)必造成在司法實(shí)踐中打擊面擴(kuò)大的現(xiàn)象。
綜上，實(shí)踐中在認(rèn)定受賄案件中的“利用職務(wù)便利”時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)確把握利用職務(wù)便利和利用工作便利，更好地區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、違紀(jì)與違法，嚴(yán)格依照紀(jì)律和法律的尺度，進(jìn)一步深化紀(jì)法貫通、法法銜接。 上海市黃浦區(qū)刑事律師免費(fèi)咨詢事務(wù)所