上海重大刑事案件律師來講講司法實踐中如何保證刑法的抑謙性

　　刑法謙抑性理論是學術界提出的制約實在刑法立法的第一個工具。刑法謙抑性的理論淵源是刑罰之惡。對于非法行為，無論采取何種制裁手段，都會產生適得其反的效果。上海刑事律師為您解答一下相關的問題。

　　在制裁制度中，最嚴厲的是刑罰。而由于刑罰的監管效果在發揮程度上最為突出，特別容易被視為社會治理的首選手段，但如果堅持刑法的無所不能，經常激活刑法，就會產生連鎖反應，在刑法適用中，一旦出現差錯，不僅會給當事人造成巨大損失，而且會給社會帶來深遠的影響。

　　因此，刑法也被稱為毒藥。刑法不可能無限度地依賴，只有在不能充分處理刑罰以外的制裁的情況下，例如在無法填補監管漏洞的情況下，才能援引刑罰來彌補這些漏洞，這是基于刑法謙遜的理論。

　　一般來說，刑法謙抑性的內容包括三個從屬概念：補充性、碎片性和寬容性。補充性是指刑法是最后的調控手段，只有當其他負面效應較小的制裁手段不能很好地保護利益時，刑法才能出動。碎片化是指刑法并不把所有危害社會的行為都作為犯罪處理，只是對部分行為進行規制。

　　之所以這樣，是因為社會上存在各種形式的侵害法益的行為，這是一種普遍現象。如果刑法不選擇調整的對象，就會使犯罪無節制地成立，進而進一步限制法益。刑法的寬容是指即使已經實施了犯罪行為，在衡量了法益的保護之后，如果認為不需要規制，就應當持有寬容的精神。

　　而謙抑論則將刑法定位為最后手段，試圖證明刑法只有在其他先在法律無法應對的情況下才能介入犯罪。雖然謙抑性已經成為刑法的基本觀點之一，但其實際效果并不明顯。在刑法實踐中，謙抑性一直被提倡，卻常常被忽視。

　　例如，在實際立法過程中，刑法一直被視為應對一系列社會風險的首選。面對各種風險，其他軟法尚未出現，刑法“沖”并不少見。在實踐中，謙抑性理論屢遭 "冷遇 "，使得基于限罪初衷的刑法謙抑性理論逐漸被解讀為缺乏操作性的 "標簽理論 ”。原因主要有以下幾點。

　　首先，謙抑性并不能稱之為刑法的基本理論原則。刑法進行基本設計原則發展具有法律明文規定性，甚至可以具有和憲法的密切關聯性。以罪刑法定原則為例，不僅在刑法典中會更加明確相關規定，甚至在我們很多不同國家的憲法中都有明文條款。

　　“如果將刑法謙抑性置于一個基本工作原則的地位，那么謙抑性至少要具備類似于罪刑法定主義原則那樣沒有明確化的內容、實質化的內涵，并能夠為企業刑事責任立法和司法制度適用問題提供數據直接的指導”。而刑法的謙抑性并不需要具有重要憲法的明文根基，通過這些條文的解讀也難以推導出憲法間接融資支持謙抑性。因此，刑法謙抑性不足以成為刑法的原則。

　　其次，隨著時代的變遷謙抑性理論的內涵也在發生著變化。古典自由主義刑法堅守傳統的謙抑性理論，秉持著刑法盡可能少地介入市民生活，從而保障社會的發展，尤其是促進資本主義經濟的快速增長。

　　謙抑性作為資本主義啟蒙時代前期的理論產物，主要針對的是中世紀歐洲，因為缺乏民主的立法機制，從而出現刑法發動的肆意性，最終有害于正處于發展階段的資本主義經濟。但是，一來如同中世紀歐洲的刑罰肆意性已經被代議制民主所消解，當下社會安全的供需矛盾較之于資本經濟的發展，需要優先進行考慮。

　　在風險社會理論逐步走向前臺的當下，刑法已經無法等待其他前置法的出臺后才嶄露頭角，刑法“搶跑”已經不再是偶然和不可接受的現象。因此，基于維護社會秩序的需要，一方面為了使適應社會發展和回應民眾體感安全的擴張性立法得以獲得正當性，另一方面為了保障謙抑性理論的周延性，刑法學界開始將謙抑性區分為立法上的謙抑性和司法上的謙抑性的二元謙抑性理論。

　　上海刑事律師認為，在積極的刑法立法背景下，立法盡管突破了謙抑性，還可以依靠司法的機動性來維持謙抑性的底線。因此，綜合運用刑法立法、司法以及其他部門法的動態、協調發展關系，才是堅守刑法謙抑性原則之根本，而不應過強調形式層面和理想狀態下的刑法謙抑性理論。