上海律師帶您了解不同行為模式下違法所得的計(jì)算方法

　　參與者使用好的內(nèi)幕信息，在恢復(fù)交易后，完全賣(mài)出股票。由于行為人買(mǎi)入股票與獲得內(nèi)幕信息有關(guān)，且復(fù)牌當(dāng)日的信息是公開(kāi)的，復(fù)牌當(dāng)日后股票的上漲與內(nèi)幕信息的套現(xiàn)也是因果關(guān)系，所以無(wú)論行為人是在復(fù)牌當(dāng)日還是復(fù)牌當(dāng)日后賣(mài)出股票，一般都應(yīng)以行為人賣(mài)出股票后的實(shí)際獲利認(rèn)定為非法所得。上海律師今天就來(lái)為您講講有關(guān)的情況。

　　行為人可以利用利好的內(nèi)幕交易信息，在復(fù)牌后賣(mài)出部分企業(yè)股票。在這種情況下，銷(xiāo)售部分與模型一相同，應(yīng)采用實(shí)際收益法計(jì)算違法所得。而未出售的部分，則應(yīng)用賬面收益來(lái)計(jì)算違法所得。

　　實(shí)踐中，對(duì)于股票市值的計(jì)算，法院對(duì)基準(zhǔn)日和基準(zhǔn)價(jià)的選擇包括:

　　(1)有利信息的實(shí)現(xiàn):復(fù)牌日收盤(pán)價(jià)、復(fù)牌后最后一個(gè)交易日收盤(pán)價(jià)和最后一個(gè)交易日后第二天收盤(pán)價(jià)；

　　(2)利好信息未實(shí)現(xiàn):停牌前一日收盤(pán)價(jià)和復(fù)牌當(dāng)日收盤(pán)價(jià)。

　　天津市高級(jí)人民法院在判決書(shū)中指出: 在積極的內(nèi)幕交易案件中，行為人利用對(duì)內(nèi)幕信息的事先了解進(jìn)行預(yù)先交易。如果沒(méi)有證據(jù)表明行為人從內(nèi)幕人那里獲得了預(yù)期價(jià)格，那么在內(nèi)幕人的正面信息公開(kāi)后，行為人將不再具有相對(duì)于普通投資者的信息優(yōu)勢(shì)。

　　此外，收盤(pán)價(jià)是市場(chǎng)參與者在某一交易日考慮各種信息后通過(guò)實(shí)際交易獲得的價(jià)格。在內(nèi)幕消息公開(kāi)后的第一個(gè)交易日，證券市場(chǎng)應(yīng)該認(rèn)為已經(jīng)完全吸收了上述信息。因此，恢復(fù)交易日的收盤(pán)價(jià)可以作為計(jì)算剩余股票市值的標(biāo)準(zhǔn)，也符合內(nèi)幕交易情況下有利的交易習(xí)慣。

　　證監(jiān)會(huì)行政處罰委員會(huì)公布的潘海申案也將基準(zhǔn)日的虛擬市值價(jià)格認(rèn)定為收盤(pán)價(jià)，即明確以收盤(pán)價(jià)作為定價(jià)依據(jù)。由此可看出，以收盤(pán)價(jià)數(shù)據(jù)作為基準(zhǔn)價(jià)是通用技術(shù)選擇，但是我國(guó)法院對(duì)基準(zhǔn)日的選擇自己存在一些不同。

　　若利好信息系統(tǒng)得以發(fā)展實(shí)現(xiàn)，復(fù)牌日的收盤(pán)價(jià)是大多數(shù)人民法院的選擇。但是，若復(fù)牌后存在一個(gè)連續(xù)漲停時(shí)，有的法院可以選擇進(jìn)行最后漲停日的收盤(pán)價(jià)，有的法院沒(méi)有選擇以及最后漲停日的次日的收盤(pán)價(jià)。若利好消息未實(shí)現(xiàn)，則內(nèi)幕交易信息知情人并不需要具有重要信息資源優(yōu)勢(shì)，有的法院對(duì)于選擇中國(guó)股票停牌前一日的收盤(pán)價(jià)作為基準(zhǔn)價(jià)，有的法院仍舊選擇復(fù)牌日的收盤(pán)價(jià)作為基準(zhǔn)價(jià)。

　　演員使用內(nèi)幕消息，恢復(fù)交易后，不賣(mài)出，仍然持有所有的股票。本案中，由于行為人并未將作為內(nèi)幕交易對(duì)象的股票全部轉(zhuǎn)換為貨幣利益，因此無(wú)法通過(guò)實(shí)際利潤(rùn)計(jì)算違法所得。行為人的違法所得只能通過(guò)選擇基準(zhǔn)日和基準(zhǔn)價(jià)來(lái)取得。在實(shí)際操作中，基準(zhǔn)日和基準(zhǔn)價(jià)選擇在同一模式下計(jì)算第二個(gè)剩余股票市場(chǎng)的價(jià)值。

　　行為者利用短期內(nèi)幕信息賣(mài)出持有的股票以避免損失。中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰委員會(huì)公布了《證券行政處罰案例解讀》潘海申內(nèi)幕交易案避免違法所得損失的計(jì)算公式:違法所得=累計(jì)賣(mài)出金額-基準(zhǔn)日賣(mài)出證券的虛擬市值-交易成本。

　　此外，證監(jiān)部門(mén)認(rèn)為，在負(fù)損失回避的情況下，需要扣除被告的所有交易費(fèi)用。筆者贊同。雖然在刑法中不能從犯罪數(shù)額中扣除被告人的犯罪成本，比如最高人民法院的一個(gè)典型案例，就認(rèn)定走私違法所得不得從犯罪人的經(jīng)營(yíng)支出中扣除。

　　但交易費(fèi)是任何股票交易都必須支付的費(fèi)用，而在規(guī)避損失的內(nèi)幕交易中，行為人買(mǎi)入股票是合法的，賣(mài)出股票是必須的。這個(gè)費(fèi)用和犯罪本身沒(méi)有直接關(guān)系，更多的是所需費(fèi)用被犯罪所利用。交易成本不是純粹的犯罪成本，從犯罪數(shù)額中扣除是合理的。

　　行為者利用短期內(nèi)幕信息做空股票利潤(rùn)。本案中，行為人事先利用賣(mài)空股票，在內(nèi)幕信息公開(kāi)后買(mǎi)入獲利。這是雙向交易，所以認(rèn)定違法所得要應(yīng)用實(shí)際收入。

　　內(nèi)幕交易罪違法所得的認(rèn)定不單單是一個(gè)學(xué)生數(shù)學(xué)教學(xué)問(wèn)題或者是通過(guò)一個(gè)企業(yè)金融發(fā)展問(wèn)題，更是成為一個(gè)國(guó)家法律知識(shí)領(lǐng)域工作規(guī)范與技術(shù)分析相結(jié)合的難題。內(nèi)幕交易罪違法所得承擔(dān)的標(biāo)定入罪門(mén)檻、劃分主刑位階、確認(rèn)罰金數(shù)額的功能，決定了刑辯律師在辯護(hù)時(shí)，要對(duì)違法所得的計(jì)算方法原理設(shè)計(jì)以及生活方式有充分的研究和認(rèn)知，以提出一些相應(yīng)的抗辯理由。

　　累計(jì)賣(mài)出金額為內(nèi)幕信息公布前為人賣(mài)出股票的收盤(pán)價(jià)乘以股票數(shù)量，基準(zhǔn)日虛擬市值為內(nèi)幕信息公布后當(dāng)日收盤(pán)價(jià)乘以被告賣(mài)出股票數(shù)量。

　　上海律師提醒大家，從此開(kāi)始計(jì)算模型公式中可以明顯看出，對(duì)于企業(yè)規(guī)避的損失，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為利空的消息對(duì)證券公司市場(chǎng)的影響主要限于中國(guó)股票復(fù)牌當(dāng)日，故虛擬市值的價(jià)格以復(fù)牌當(dāng)日的收盤(pán)價(jià)為基準(zhǔn)。不過(guò)，在實(shí)際操作中，如果在恢復(fù)交易后出現(xiàn)跌停情況，法庭會(huì)選擇最后一個(gè)跌停日的收市價(jià)或開(kāi)放跌停日(即跌停后的第一天)的收市價(jià)作為基準(zhǔn)。